案情

　 吴某系王某家的保姆，2016年3月7日9时，王某和吴某一起在家清理旧衣物，整理完后，王某将一堆旧衣物装进一个塑料麻袋里，并交给吴某，让她扔到楼下的垃圾桶中。吴某在翻捡衣服的时候，发现一件衣服的口袋里有一条价值10000元的金项链，遂取走。当日下午4时许，王某想起自己曾在上午扔的衣服里放了一条金项链，立刻下楼寻找，发现那袋衣物还在，但是打开袋子，未找到衣服里的金项链，便怀疑是吴某拿走了。之后，王某多次与吴某交涉，要求其返还项链，但吴某坚称其未见金项链。于是王某报警，派出所民警出警后,侦查员在吴某家中找到了该金项链。

 

分歧

　 本案在审理过程中主要围绕吴某的行为应被定性为盗窃罪还是侵占罪存在不同意见。

 

评析

上海刑事律师认为吴某的行为应被认定为侵占罪，理由如下：

 

　 盗窃罪的基本特征是违反被害人的意志,使用秘密窃取的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征是将自己占有的他人财物转移为自己所有,或者将脱离了占有的他人财产(遗忘物、埋藏物)转移为自己所有。因此区分盗窃罪与侵占罪的关键,在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。

　 第一、占有是指在能够掌握或控制的范围内，而脱离占有则是指使物体处于无法掌握或控制之下。从本案来看，王某已经将该旧衣物交给吴某并让她扔弃，应视为王某主动放弃了对旧衣物的占有，但王某一时没有想起其中的一件衣服中还有金项链，所以王某并没有要对项链放弃占有的意思表示，不能将金项链视为“抛弃物”，王某依然享有对金项链的所有权，但从金项链随衣服被扔进垃圾桶的行为应当推定王某已丧失对其的占有。

 

　 第二、我国刑法中的第270条第2款明确规定，只对侵占遗忘物和埋藏物这二种脱离占有物的行为，才可能对行为人按侵占罪定罪处罚。一般而言，遗忘物是偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的非基于持有者本意而脱离占有的财物。遗失物是指因持有者一时疏忽，导致失落在某处，并且其很难回忆并找回的财物。遗忘物属于物主只是暂时遗忘，一经回忆较容易找回或者能够知道落的大致范围，即遗忘物一般尚未完全脱离物主的控制范围。而物主对遗失物的失控程度较高。本案中，垃圾桶就在王某家楼下，距离不远，且王某在较短时间立刻回想起准确的丢失地点、马上返回寻找，找回的可能性较大，所以该项链应该属于刑法中的“遗忘物”。

 

　 第三、 行为人对“遗忘物”的主观认识因素是区别侵占罪与盗窃罪的重要内容。本案中，吴某和王某共同完成了整理衣物的过程，其应该清楚王某的本意是丢弃旧衣物而不是丢弃项链，并且吴某作为项链的直接经手人，在发现项链时就应该主动将其收好并归还王某，但她在明知是王某的“遗忘物”的前提下仍然将项链据为己有，且在王某多次要求其返还项链时，吴某称自己从未见过项链并在事后未动过垃圾桶旁的塑料麻袋并且“拒不退还”，因此其行为符合侵占罪的构成要件，应该依法按照侵占罪进行处罚。